Constitutionnalisme et légisme

29/08/2020

Constitutionnalisme et légisme


Constitutionnalisme et légisme.

L’affrontement entre les constitutionnalistes et les légistes est le fruit d’une évolution multiséculaire. Une fois encore, nous retrouvons les philosophes du XVIII siècle et les participants de la Révolution Française. Ils sont à l’origine d’un débat que  l’actuelle classe politique évite mais qui est plus que jamais d’actualité.

Ce débat est au centre du fonctionnement et des choix que notre pays a opérés pendant plus de 200 ans. L’ensemble de notre Nation, le fonctionnement de l’Etat, le système politique ont été bâtis sur des réflexions et des choix correspondants à notre histoire et à nos aspirations en tant que peuple, Nation souveraine.

C’est aux Etats-Unis que j’ai confusément compris que ces deux notions ont une importance fondamentale dans la situation politique dans laquelle nous nous trouvons aujourd’hui en France et en Europe. Il me fallait rechercher pourquoi.

J’ai grandi avec cette phrase en tête que « nul n’est censé ignorer la loi ». Aux Etats-Unis, la sentence pourrait être que « nul n’est censé ignorer la Constitution ». Surtout, je me suis demandé pourquoi ce fameux Second Amendement à la Constitution sur la liberté du port des armes est-il si sacré, si débattu, mais toujours en place quand chaque année plus de 25 000 américains meurent par armes à feu.
Ne suffirait-il pas de modifier la constitution ou de prendre une loi pour sauver des milliers de vies humaines ?
Si la question paraît simple et de bon sens, la réponse est plus complexe à formuler.

Lois et constitutions sont des socles de nos sociétés modernes et cela semble une telle évidence, que nous ne nous posons presque jamais la question des origines et des différences entre ces notions.

Après le miracle Grec du V siècle avant notre ère, où l’Homme s’affranchit une première fois de la domination religieuse pour comprendre le monde, les Romains rendent possible une forme de liberté individuelle en l’encadrant par des lois basées sur le droit. Ils codifient, pour la première fois un droit privé et un droit public.

De mes interrogations américaines, mon regard s’est porté sur l’Europe et la France.

En remontant le cours du temps j’ai pu situer deux grands moments.
Le premier pour la France, permet de comprendre que notre pays est fondé sur la primauté de la loi, cela, depuis Saint Louis et ses premiers légistes. Cette tendance s’est poursuivie sous Philippe IV le Bel. Les Edits royaux, une fois enregistrés par le Parlement de Paris avaient force de loi.
Cette primauté de la loi a été disséquée comme principe de gouvernement par les philosophes du XVIII siècle, mis en mouvement, d’une manière quasi systématique, à partir de la Révolution Française, affirmée au XIX siècle, principalement sous la III République, pour se poursuivre jusqu’en 1958, à la disparition de la IV République.
C’est donc une longue histoire, pour ne pas employer le terme de « tradition », qui rythme la vie de notre Nation et de son organisation au quotidien. Une longue histoire qui s’appuie sur le Parlement et le vote des lois.

C’est ici, l’idée, que la loi dépend du peuple assemblé, souverain, qui, par l’intermédiaire de ses représentants, discute, construit, bâti la meilleure organisation possible de la société.

Le deuxième grand moment se situe à la naissance de la V République.
La Constitution de 1958 est un premier changement de taille, en accordant une place plus grande au Président, diminuant par la même le rôle du Parlement dans la représentativité nationale. Le second changement, véritable bouleversement du rapport à notre souveraineté, apparaît avec le traité de Maastricht en 1992 et surtout le traité établissant une constitution pour l’Europe en 2002.
Nous comprîmes confusément les dangers et nous refusâmes de nous soumettre. Le référendum de 2005 donnait la victoire au non, sauvant ainsi notre souveraineté populaire, dans le droit fil de notre histoire multi-séculaire.
Par une habile renégociation, le traité de Lisbonne fut adopté par la nouvelle majorité, après l’élection de Nicolas Sarkozy, et nous nous trouvâmes encadrés par une Constitution Européenne et nos lois devaient s’incliner sur sa primauté…
Depuis Maastricht un débat à plusieurs facettes et dimensions fait rage sur les institutions de l’Union Européenne.

Mais quels sont donc les dangers et les différences entre un système dominé par une Constitution et un système donnant la primauté à la loi ?
A mes yeux, ce sont des dangers qui menacent le génie de notre histoire , et non d’une Constitution en soi. Nous aborderons cet aspect dans une deuxième partie.

Il me fallait donc remonter le fil de l’histoire pour comprendre pourquoi le choix de l’Europe et d’une Constitution sont mortifère pour la France et la primauté des lois qui caractérisaient son fonctionnement institutionnel et politique.

Le choix entre légisme et constitutionnalisme est fondamental.

Les choix institutionnels européens condamnent notre Nation dans sa manière de concevoir le politique, dans son organisation, dans sa manière de penser, de vivre ensemble et dans l’universalité de son message depuis la Déclaration des Droits de l’Homme.
Nous voilà « emprisonnés » comme en 1815 après le Congrès de Vienne. Pire, la Déclaration des Droits de l’Homme ne représentera bientôt plus qu’un parchemin ancien à mettre au Louvre. Non, je n’exagère pas.

Démontrons ces différences pour que nous puissions choisir en toute conscience.
Nous allons voir que l’utilisation de la langue française alliée à la latine offre et fonde une vision particulière du monde.




Le constitutionnalisme.

Etymologiquement le terme vient du latin cum, qui signifie ensemble et statuo, fixer, c’est à dire « établir ensemble ». Le suffixe « isme » servant en général, depuis le XIX siècle, à accompagner la formation des mots des courants de pensée philosophiques et politiques.

Le constitutionnalisme est une théorie qui concerne le pouvoir politique et considère que le pouvoir souverain et les droits fondamentaux doivent être garantis par un document rédigé, une Constitution. Avant de devenir une théorie politique, le constitutionnalisme est une théorie de droits ou de règles qui régissent les rapports entre les individus dans une société.
Dans la hiérarchie des normes du droit, le constitutionnalisme accorde à une Constitution la suprématie ou la plus haute place. Elle est donc au-dessus des lois.
- Cf. note sur la hiérarchie des normes au bas de l’article -

Intéressons-nous au terme de souverain.  Il a deux sens qui nous occupent ici.
Premièrement c’est un pouvoir qui n’est pas susceptible de contrôle, il est « supérieur » à tous les autres. Le terme apparaît au Moyen Age et désigne le roi. Puis il devient abstrait.
Deuxièmement, en démocratie, le souverain est le peuple, depuis 1789.

Observons maintenant ce que sont les droits fondamentaux.
Ils représentent l’ensemble des règles et des normes ou droits premiers de tout individu.
Ces normes ou droits sont susceptibles d’évoluer au fil du temps et peuvent être variables.
Ce sont les Droits de l’Homme par exemple ou les droits de l’environnement, plus récemment.

Comment ces droits sont-ils garantis ?
En Grande Bretagne, c’est une série de textes juridiques qui les garantissent depuis l’Habeas Corpus, tandis qu’en Allemagne ou en Espagne, ils sont listés dans la constitution.

En France, c’est la jurisprudence (décisions juridiques qui constituent une source du droit) qui crée la protection. Cette jurisprudence s’est constituée à partir de textes déclaratifs, la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen par exemple.

Mais dans l’esprit des philosophes du XVIII siècle et des Révolutionnaires de 1789, la jurisprudence est entendue comme une construction renouvelée qui s’appuie à la fois sur le droit et sur le savoir. Les Droits fondamentaux évoluent et ils sont confrontés au Savoir, à l’expérience.
Toujours en France, ce sont les représentants du peuple souverain qui ont rédigé et adopté la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen en 1789, signifiant par-là, que la Garantie des Droits dépend, avant tout, directement du peuple, de la Nation Assemblée.
La nuance est de taille. Ce n’est pas un nouveau texte imposé par le haut, mais une élaboration qui se veut construction du peuple souverain, depuis sa base. Les Droits Fondamentaux se discutent, s’élaborent. Il n’y a ni fatalité, ni providence, ni dieu, ni roi !
Il y a une garantie, mais la loi, permet de ne pas figer ou de ne pas empêcher les changements.



Qu’en est-il dans d’autres pays ?

C’est en général les Constitutions qui vont garantir les droits.
La majorité des constitutions modernes sont rédigées au XVIII et XIX siècle. Elles apparaissent comme un moyen de limiter le pouvoir. C’est le cas aux Etats-Unis. La constitution devient un rempart face à l’arbitraire du pouvoir politique.
Au cours du XIX siècle, c’est le groupe de la bourgeoisie marchande et industrielle qui impose progressivement cette norme dans les pays industriels. Ils souhaitent se protéger à la fois d’un retour de la noblesse dans les cercles du pouvoir et d’une montée du peuple, suite à la période révolutionnaire de 1789 à 1815 en France.
Au XX siècle, de nombreux pays deviennent des démocraties constitutionnelles. On considère que c’est un système politique fondé sur le respect d’une Constitution, qui se trouve au sommet de la hiérarchie des normes. - Cf. note infra -

Cette hiérarchie est garantie par un système juridique (i.e. le droit) qui reflète la structure de la société ou l’ordre social. Pour faire simple, chaque individu dispose d’une place, donc d’un statut dans la société. Ce statut est fondé par le droit. C’est l’héritage des romains. Ce n’est plus la place assignée par Dieu ou les ordres de l’Ancien Régime.

Bien évidemment en démocratie, cet ordre juridique, ou plutôt cette hiérarchie est susceptible de changer et de s’adapter aux évolutions sociales.
A ce terme, il pourrait y avoir convergence dans l’élaboration des constitutions pour garantir les droits fondamentaux entre les voies empruntés par les différents pays et tout particulièrement la France, puisque nous avons un ou des textes, des Constitutions, que l’on peut modifier.

En fait, c’est à partir de la mise en place de ces constitutions, d’une manière de plus en plus définitive, que nous commençons à entrevoir les problèmes des démocraties modernes.

La Constitution américaine est toujours celle de 1776. Les 26 amendements adoptés ont en général renforcé son poids et son rôle. Aujourd’hui les modifications paraissent quasi impossibles. Rappelez-vous le deuxième amendement…
La France, pour chaque nouvelle République, a écrit une nouvelle constitution. La III République n’a pas vraiment de Constitution, ce sont des lois constitutionnelles. Vous avez bien noté, des Lois.

La Constitution dans le cas américain apparaît de plus en plus comme un texte sacré. Il ne peut plus évoluer, ou si peu. Alors que la population est menacée physiquement par le deuxième amendement, ce sont des groupes qui décident de l’évolution des normes, donc de la Constitution, selon leurs intérêts. La propagande, les lobbies et les médias font le reste du travail.
Pour mémoire, une enquête publiée en juin 2016 par le Washington Post, s’appuyant sur les travaux de Martin Grandjean, chercheur en histoire contemporaine et spécialiste de data-visualisation à l’Université de Lausanne en Suisse, montre qu’un enfant américain à 14 fois plus de chances de mourir sous les tirs d’une arme que dans n’importe quel autre pays développé. En ne prenant que la période 1968 à 2015, on arrive au chiffre faramineux de 1.516.863 morts par armes à feu aux Etats-Unis, soit plus que toutes les pertes américaines cumulées à la guerre de 1775 à nos jours, 1 396 733….
On peut ajouter 100 000 morts au moment où je rédige ces lignes. Sans commentaire.

Aucun Président, aucun sénateur ou sénatrice, aucune manifestation, aucune image des tueries dans les écoles, des mères, pères, frères et sœurs en larmes, rien n’a pu faire plier les 5 millions de membres de la NRA (National Rifle Association) et leur puissant lobbies face à plusieurs dizaines de millions d’américains.
Une loi ? Impossible, contraire à la Constitution des Pères Fondateurs ! Sacrilège.

Mais alors, dans une démocratie constitutionnelle, qui a vraiment le pouvoir ? Qui est au sommet de la hiérarchie des normes pour les faire respecter ?

C’est la justice constitutionnelle qui domine l’ordre juridictionnel.
En France, c’est le Conseil Constitutionnel, depuis 1958. La loi est soumise à la Constitution. Les députés ne sont plus, dans ce cas, les représentants directs du peuple souverain, ils ne sont que des délégués dont il faut contrôler les décisions. Cette dérive s’est accentuée avec la mise en place de la constitution européenne. Nous l’aborderons dans un article ultérieur. .

Nous assistons à une inversion du transfert de souveraineté. Elle ne monte plus des citoyennes et des citoyens vers les institutions pour les contrôler, non, la souveraineté provient de la Constitution.
Les « sages » du conseil constitutionnel, ou un juge aux Etats-Unis, un seul, peut s’assurer de la conformité ou non d’une loi avec la Constitution.

On ne peut plus changer, modifier, amender, faire évoluer, en s’appuyant sur la volonté citoyenne, la Constitution. Dans le cadre juridique, la nation, en ayant adopté la Constitution a transféré sa volonté, quasi définitivement, dans le texte de ladite constitution et de ses gardiens.

Toute rébellion serait du populisme ou du fascisme, hautement incorrect politiquement !

Le droit est devenu une nouvelle religion, où le juge est un évêque et le conseil constitutionnel, un concile.
La situation, à ce stade, me semble pire en France qu’aux Etats-Unis ou les juges sont élus. Ils le furent en France, mais seulement sous la I République. Il faut rappeler que la véritable séparation des pouvoirs n’existe pas en France, sinon, il faudrait à nouveau élire les juges.
Il est donc inexact d’enseigner qu’il y a séparation des pouvoirs en France. Mais élire les juges, voudrait aussi dire, qu’il y a toujours une vraie souveraineté du peuple….

Le légicentrisme

Il trouve son étymologie dans le latin lex ou legis, loi et centrum, centre.
Le légicentrisme est une théorie qui s’oppose au constitutionnalisme et qui place la loi comme expression de la volonté populaire, c’est à dire la souveraineté de la Nation, au centre.
« Nul n’est au-dessus des lois » !
La loi est donc au sommet de l’ordre juridique. Le légicentrisme trouve son origine dans la pensée de Jean-Jacques Rousseau au XVIII siècle, et dans le contexte particulier de la Révolution Française, face à l’arbitraire du pouvoir royal.
Afin de lutter contre le pouvoir excessif du roi, la prééminence est accordée à la loi, le pouvoir législatif.
Ainsi se met en place, à partir de 1789, une tradition de souveraineté du Parlement français, de souveraineté de la loi, et donc une souveraineté de la Nation. Cela dura jusqu’en 1958.

"La loi est l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse."
(Article 6 de la "Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen" de 1789)

Arrêtons-nous un instant sur la notion de « volonté générale ».
Rousseau écrivait :


« En effet, s'il n'est pas impossible qu'une volonté particulière s'accorde sur quelque point avec la volonté générale, il est impossible au moins que cet accord soit durable et constant ; car la volonté particulière tend, par sa nature, aux préférences, et la volonté générale à l'égalité. »
Jean-Jacques Rousseau - Du Contrat Social, II.1 - 1762

C’est dans le contexte de la Révolution Française que cette notion prend tout son sens face aux intérêts particuliers, les privilèges, dont jouissent les deux premiers ordres de l’Ancien Régime, le clergé et la noblesse. C’est en pleine publication de l’Encyclopédie que Jean-Jacques Rousseau développe cette notion. L’Etat ne peut être gouverné que par l’idée de volonté générale. Il tient sa légitimité de ce concept représenté et porté par la loi. Nous retrouvons ici l’idée du bien et de la vertu. Elle repousse une conception théologico-mystique du pouvoir.

En France, ce n’est donc pas la Constitution qui est au sommet des normes juridiques, mais la loi. En fait, je dois écrire au passé, c’était la loi qui était première jusqu’en 1958.
Elle fonde ce que les juristes ont défini comme étant l’Etat légal. L’idée est de contrôler l’Etat.
On rencontre ici un héritage, le fruit de la réflexion sur l’absolutisme le plus abouti d’Europe.
Le contexte de la Révolution Française a favorisé le légicentrisme. L’idée d’un Etat fort et important est cependant conservé et amplifié.


Donc, il semblerait qu’un Etat de droit soit supérieur à un Etat légal. Il est intéressant d’y jeter un coup d’œil, car il nous intéresse dans notre démonstration.

Mais si la loi est l’expression toujours renouvelée de la souveraineté, alors nous avons une démocratie. Nous pouvons avoir un Etat de droit avec une Constitution, mais la démocratie peut en être absente. Nous pourrions dire que c’est le cas de l’Europe.


Dans cette bataille entre les tenants d’une Nation fonctionnant avec des lois face à ceux souhaitant qu’une constitution domine, l’aventure européenne est venue bousculer le jeu.
Elle va doucement imposer un système constitutionnel. Il est coupé des populations et son fonctionnement n’est pas vraiment démocratique.

Une question en guise de conclusion de cette première partie sur la vaste question de la souveraineté :
    Pourrions-nous encore voter, dans le contexte actuel, européen, la loi de 1905 instaurant la séparation de l’Eglise et de l’Etat et promulguant la laïcité ?

Cette question préliminaire me paraissait fondamentale avant d’aborder plus directement la question de la souveraineté et du souverainiste, de plus en plus présente dans notre actualité politique.

Nous ferons un détour dans le prochain article sur la notion d’Etat de droit et d’Etat Légal.
 
Article achevé dans la nuit du  04 août 2020
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